O regime da separação obrigatória de bens também é conhecido como regime da separação legal ou regime da separação cogente. Todos são sinônimos e refletem a vontade do legislador em proteger algum dos consortes em posição de vulnerabilidade patrimonial.
O art. 1641 do CC elenca as hipóteses legais de incidência obrigatória, sendo um rol taxativo, a saber:
“Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas (art.1523 do CC) da celebração do casamento;
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010)
III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.”
Nesse tipo de regime imposto pela lei temos que a finalidade do regime é separar os patrimônios dos cônjuges, tendo em vista que evita a comunhão patrimonial.
A Súmula 377 do STF veio relativizar a incomunicabilidade dos bens adquiridos, uma vez gera de regra a individualização do patrimônio, além de pelo art. 1829, inciso I do CC não haver concorrência com os descendentes quando da sucessão. Eis o teor da referida Súmula, in verbis:
“No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.” A Sumula foi editada em 1964 e na vigência do CC/16.
Observem que com a edição da Súmula o regime da separação obrigatória foi equiparado por assim dizer ao regime da comunhão parcial. Para compreensão melhor temos que fazer a leitura do nosso contexto social e histórico, uma vez que a mulher era fortemente vulnerável e sem acesso a patrimônios. Além disso, já vivíamos na história do Brasil a época da ditadura e de uniões paralelas ou mesmo o surgimento de novas famílias.
O Superior Tribunal de Justiça após longo tempo de aplicação da Súmula com aplicação do regime da comunhão parcial efetuou a releitura da Súmula e prevalece atualmente o entendimento de que no regime da separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento, desde que comprovado o esforço comum para a sua aquisição.
Vejam que tudo se relaciona com o momento histórico em que vivemos enquanto sociedade, pois no passado quando da edição da Súmula foi verificada a extrema desvantagem ou perda patrimonial da mulher que durante anos no casamento pelo regime da separação obrigatória não participava da comunhão patrimonial, pois o marido geria todo o patrimônio e a regra era a ausência de comunicação. A súmula 377 do STF veio no sentido de corrigir a anomalia e proteger o vulnerável, em especial a mulher, pois começavam a surgir novas famílias e a sociedade não estava apta para receber a mulher que era “devolvida” sem quaisquer bens.
Nesse sentido, não havia na Súmula 377 do STF qualquer menção a prova do esforço comum, pois assim não precisava, era desnecessário, pois de regra a sociedade não aceitava ou permitia que a mulher exercesse atividade laboral, cabendo frisar que quem exercia precisava de autorização do marido e o mesmo controlava o patrimônio.
No entanto, com a releitura da Súmula 377 do STJ houve a menção a necessidade da prova do esforço comum na aquisição dos bens na constância do casamento. A releitura foi feita em decorrência da mudança na sociedade em que a mulher entrou para o mercado de trabalho e começou a auferir renda bem como as 2ªs núpcias se tornou uma forte realidade com filhos de uniões anteriores e posteriores.
Na letra fria da lei, ou melhor no regime imposto da separação obrigatória não haveria qualquer bem a se comunicar. Porém, como o regime é imposto pela lei e não escolhido livremente pelas partes cabe a comunicação dos aquestos, ou seja, dos bens adquiridos onerosamente durante o casamento, em atenção a Súmula 377 do STF.
Na lição do mestre Carlos Elias de Oliveira em seu livro de Direito Civil – volume único, pag.1285, assim nos fala, in verbis:
“Atualmente, o STJ, de modo pacifico, da interpretação restritiva a essa súmula e entende que, no regime da separação legal, é preciso provar esforço comum, direto ou indireto, na aquisição onerosa dos bens para se admitir a comunicação. Não se pode, pois, presumir o esforço comum pelo simples fato do casamento.”
Veja então, que se não há presunção do esforço comum a fim de caracterizar a natureza do regime de bens como comunhão parcial, ou seja, não será consequência direta e imediata, tudo dependerá da relação fática.
Cabe aqui mencionar que esforço comum não é simplesmente a moeda, não é apenas o dinheiro que fará com que o bem seja partilhado, inclusive, para fins sucessórios. A prova do esforço indireto é feita de acordo com o meio como aquela família se apresenta em sociedade e quais as funções desempenhadas por cada um dos consortes, isto é, o ajuste pessoal existente na dinâmica da relação familiar.
Vale lembrar que relações familiares não são feitas exclusivamente e unicamente de dinheiro, toda a ambiência, cuidado, participação emocional, equilíbrio na vida familiar e na comunidade em que vivem são atributos que ensejam a caracterização do esforço comum, pois o trabalho do marido perpassa pela vida familiar equilibrada.
Negar o esforço comum somente pela não participação financeira quando a parte vulnerável não trabalha, cuida da família e dos filhos, ou mesmo, na hipótese de se encontrar debilitada em sua saúde é por demais negar a dignidade da mulher no seio familiar e da vida em sociedade, o que não é admitido pela Constituição Federal de 1988 e pelo Código Civil de 2002 em sua visão civil-constitucional despatrimonializada.
– Bibliografia:
1) OLIVEIRA, Carlos E. Elias de Oliveira, João Costa Neto,, Forense Metodo, 2022.
Isabel Cristina Albinante, @isacalbi.
Advogada, especialista em Processo Civil, pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro – EMERJ e Família e Sucessões, especializada em Direito Imobiliário.
